Quem julga não investiga

Exmo Sr. Ministro EDSON FACHIN, atual Presidente do STF:

Tive a oportunidade de conhecê-lo, pouco antes de se tornar Ministro, em um encontro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, no Rio de Janeiro, em 2014, onde V.Exa. compareceu representando a Academia de Letras Jurídicas do Paraná e eu, a da Bahia.

Ficou na minha memória a imagem do jurista sério, comprometido com os valores fundamentais expressos na democrática Constituição Republicana de 1988.

É a esse jurista, que agora ocupa a honrosa Presidência do Supremo Tribunal Federal, a quem, respeitosamente, me dirijo, em apoio a sua oportuna proposta de elaboração de um código de conduta ética para os Ministros do Supremo, a ser observado também pelos membros dos Tribunais Superiores, inspirado em modelos como o do Tribunal Constitucional da Alemanha.

Permita-me, portanto, abordar dois relevantes temas relacionados ao princípio que norteia todo processo que é a imparcialidade do julgador: a adoção do sistema acusatório, pelo qual juiz não pode ter iniciativa probatória, e o respeito às regras de suspeição e impedimento inerentes a qualquer magistrado.

Neste sentido, a Lei 13.964/2019 incluiu o art. 3º-A., proclamando, de forma inequívoca, que: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

Com efeito, o modelo constitucional já tinha estrutura acusatória, com a adoção de regras que separam e distribuem as funções de investigar, acusar e julgar, o que, no final de 2019, ficou expresso no Código de Processo Penal com a mencionada alteração legislativa.

A doutrina identifica a forma de gestão da prova como a questão central que distingue o sistema inquisitório do acusatório.

No sistema inquisitório, próprio de regimes políticos autoritários, a concentração da gestão da prova nas mãos do juiz torna impossível a preservação da imparcialidade, vez que eles são obrigados a criar hipóteses prévias ao julgamento e decidir, com base nelas, o direcionamento das investigações ou da instrução.

Já no modelo democrático do sistema acusatório, a fim de que o primado das hipóteses não prevaleça sobre os fatos, é vedada a iniciativa probatória do juiz, para resguardar sua imparcialidade, não abrindo exceção a esta salutar regra - ao menos na fase de investigação - nem a lei processual penal, como visto acima, nem, inclusive, o regimento interno do STF.

O que se quer é um Juiz imparcial e equidistante das partes, seja da acusação ou da defesa. O próprio Supremo anulou os processos da Lava-Jato considerando inaceitável a aproximação do juiz com a acusação. Também não se pode admitir iniciativa probatória do juiz, na fase pré-processual, a título de “auxiliar a defesa”.

É preciso que se afirme que, nas investigações que precedem às ações penais originárias no STF, o Ministro Relator também não pode, por iniciativa própria, de ofício, sem que tenha havido requerimento do Ministério Público, da autoridade policial, ou pedido do próprio investigado, determinar a produção de prova.

Não cabe a nenhum Ministro se transformar em investigador (não mais existe a figura do juiz inquisidor), praticando atos de investigação, para os quais não detém competência.

O Regimento Interno da Corte Suprema apenas permite, excepcionalmente, “ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal”, que o Presidente instaure inquérito, “se houver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição”, ou delegue esta atribuição a outro Ministro, nos termos do seu art. 43.

Nos demais casos, o Presidente poderá requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. Embora questionável, o Código de Processo Penal também admite que o inquérito policial seja iniciado por requisição da autoridade judiciária (art. 5º, II).

Com a devida vênia, não se pode confundir requisição para instauração de inquérito, com competência para proceder diretamente a investigação criminal.

Tivesse competência para apuração das infrações penais e sua autoria, o Ministro não precisaria requisitar a instauração de inquérito. E, se assim agisse, quem exerceria o controle da legalidade da investigação criminal?

Esta, sim, a principal competência e responsabilidade do Ministro Relator no inquérito, bem como decidir sobre matéria reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, das quais são exemplos a interceptação telefônica, afastamento de sigilos fiscal, bancário e outros, busca e apreensão domiciliar e, a mais grave, prisão cautelar.

Como se vê, o que se busca com a adoção do sistema acusatório é preservar, na estrutura dialética do processo, a posição suprapartes do julgador, sua imparcialidade, sem a qual não haverá Justiça.

De igual relevância, encontram-se as regras de suspeição e/ou impedimento do magistrado para atuar em determinada causa, seja por algum interesse, direto ou indireto, com relação às partes ou ao seu objeto, já constantes nas leis processuais, mas que podem se tornar mais explícitas no futuro código de conduta.

Muito embora o Regimento Interno do STF disponha sobre suspeição no Capítulo I, “Dos procedimentos e da Suspeição”, nos arts. 277/287, do Título X, “Dos Processos Incidentes”, se um Ministro não se julga suspeito ou impedido, dificilmente, na Corte Suprema Brasileira, será afastado pelos seus pares.

Esta forma de pensar necessita ser reformulada, uma vez que, se o entendimento da maioria dos Ministros for no sentido da incidência de causa de suspeição e/ou impedimento em um caso específico, como acontece com qualquer juiz, isso em nada diminui o Ministro afastado daquele processo, do mesmo modo quando resta vencido em outra votação.

Ressalte-se que se tem consciência da grande exposição pública a que estão submetidos todos os Ministros da Corte Suprema, a partir de quando seus julgamentos passaram a ser transmitidos pela TV Justiça ao vivo, e que, portanto, não se pode admitir suspeição, sem fundamento idôneo, por críticas na mídia, por mero inconformismo com suas decisões técnicas-jurídicas, ou quando provocada pela parte excipiente, como, aliás, já preveem as leis processuais e o art. 281 do RI do STF.

Neste contexto, recomendáveis as prescrições da proposta do atual Presidente do STF, no sentido de que os Ministros, dentro do possível, resguardem suas vidas privadas, evitem manifestações públicas sobre assuntos da Corte, bem como excessivas decisões monocráticas, atuando sempre com discrição e sobriedade em proteção às altas funções que exercem e respeito à liturgia do honroso cargo que ocupam.

Sendo assim, aplaudo a oportuna e adequada iniciativa de V.Exa, Ministro EDSON FACHIN, quando, no exercício da Presidência da Suprema Corte, propõe a discussão e aprovação pelos seus pares, de um código de conduta a ser observado por todos, tecendo as considerações ora trazidas com o único sentido colaborativo, de quem, como V.Exa., também quer ver sempre o Supremo Tribunal Federal respeitado e admirado, pela sua imensa importância como pilar fundamental da verdadeira democracia.

*César de Faria Júnior é professor doutor de Direito Processual Penal da UFBA; membro e ex-presidente da Academia de Letras Jurídicas da Bahia; membro fundador e primeiro presidente do IBADPP - Instituto Baiano de Direito Processual Penal; advogado criminalista. (email: [email protected]).